Claimant, an oil company, sought payments in money and in kind due to it under an agreement ('Protocole') that was part of a complex scheme of agreements governed by French law involving three oil companies (A, B and C) and an African state (X). The 'Protocole', between Claimant and State X (Respondent), was signed by a government that was subsequently overthrown in a civil war. The following government rejected Claimant's request, arguing that the agreement was void as it had been made in abnormal circumstances to enrich corrupt government leaders and was part of a set of specious contracts contrary to public policy. After examining typical indicators of corruption (lack of evidence, brevity of negotiations, unusual payment arrangements, disproportionately high remuneration; corruption endemic in country concerned, secrecy, incrimination of persons involved), the arbitral tribunal found evidence of corruption, held that the agreement was void and dismissed Claimant's claim.

_____

La demanderesse, une compagnie pétrolière, réclamait des paiements en numéraire et en nature qui lui étaient dus conformément à un protocole faisant partie d'un ensemble complexe de contrats régis par la loi française qui intéressaient trois compagnies pétrolières (A, B et C) et un État africain (X). Le protocole conclu entre la demanderesse et l'État X (la défenderesse) avait été signé par un gouvernement qui avait ensuite été renversé au cours d'une guerre civile. Le gouvernement qui l'avait remplacé s'opposait aux prétentions de la demanderesse, soutenant que le contrat était nul car il avait été conclu dans des circonstances anormales en vue d'enrichir des dirigeants gouvernementaux corrompus et faisait partie d'une série de contrats spécieux contraires à l'ordre public. Après avoir analysé un certain nombre d'indicateurs de corruption types (absence de preuves, brièveté des négociations, modalités de paiement inhabituelles, rémunération disproportionnée, corruption endémique dans le pays concerné, secret, accusations à l'encontre des personnes impliquées), le tribunal arbitral a considéré que la corruption était prouvée, conclu que le contrat était nul et rejeté les prétentions de la demanderesse.

_____

El demandante, una empresa petrolera, solicitó pagos en sumas de dinero y en especie de lo que se le adeudaba con arreglo a un acuerdo («Protocole») que formaba parte de un conjunto complejo de acuerdos regidos por la ley francesa que incluía a tres empresas petroleras (A, B y C) y a un Estado africano (X). El «Protocole», entre el demandante y el Estado X (demandado), fue firmado por un gobierno que posteriormente fue derrocado en una guerra civil. El gobierno siguiente rechazó la solicitud del demandante alegando que el acuerdo era nulo porque había sido celebrado en circunstancias anormales para enriquecer a dirigentes corruptos y que formaba parte de un conjunto de contratos engañosos contrarios al orden público. Después de examinar los indicadores típicos de corrupción (falta de pruebas, brevedad de las negociaciones, modalidades de pago inusuales, remuneración exageradamente elevada, corrupción endémica en el país en cuestión, secretismo, incriminación de personas involucradas), el tribunal arbitral encontró pruebas de corrupción, dictaminó que el acuerdo era nulo y desestimó la reclamación del demandante.

'3.1.1. Illégalité liée à la corruption

188. Il est généralement reconnu en droit français (Cass. Req. : 5 février 1902, D.P. 1902-I-158, Cass. Civ. 3 avril 1912, D.P. 1915, I, 71 ; Court de Fontmichel, L'arbitre, le juge et les pratiques illicites du commerce international, Panthéon Assas 2004, Paris, p. 36) que les pactes de corruption [ou les contrats conclus en raison de pratiques de corruption] sont illicites. En toute hypothèse, aucune des parties ne conteste qu'en droit, la corruption constitue une cause illicite en vertu de l'article 1133 du Code Civil.

189. Par ailleurs, une majorité de la doctrine, confortée par de nombreuses sentences arbitrales, considère que l'immoralité des pratiques de corruption et de trafic d'influence est fondée sur une règle véritablement internationale, de telle sorte qu'il n'est pas douteux que celle-ci appartient à l'ordre public transnational (CCI n° 2730 ; CCI n° 1110 ; Lalive dans Congrès ICCA série N° 3 (New York/1986), p. 293). Certains vont même jusqu'à affirmer qu'il existe un consensus général quant à l'existence d'un « droit commun à l'ensemble des nations » sur ce point (Kosheri/Leboulanger, L'arbitrage face à la corruption et au trafic d'influence, Rev. de l'Arb., 1984, p. 3, 5).

190. Enfin, la France a ratifié la Convention OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales (ci-après « Convention OCDE ») dont l'article 1 prévoit :

Chaque Partie prend les mesures nécessaires pour que constitue une infraction pénale en vertu de sa loi le fait intentionnel, pour toute personne, d'offrir, de promettre ou d'octroyer un avantage indu pécuniaire ou autre, directement ou par des intermédiaires, à un agent public étranger, à son profit ou au profit d'un tiers, pour que cet agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exécution de fonctions officielles, en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international.

Chaque Partie prend les mesures nécessaires pour que constitue une infraction pénale le fait de se rendre complice d'un acte de corruption d'un agent public étranger, y compris par instigation, assistance ou autorisation. […]

191. Le 30 juin 2000, la France a transposé la Convention OCDE en adoptant la loi n° 2000-595, entrée en vigueur le 29 septembre 2000 (Charpier, FCPA, Convention OCDE et Nouvelle Législation des États Membres de l'OCDE, Lausanne 2004, p. 515). La France a ainsi confirmé et reconnu le caractère illicite de la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

192. En toute hypothèse, la Demanderesse ne conteste pas que la corruption constitue une cause illicite.

193. Il résulte de ce qui précède que la corruption est illicite, tant en vertu du droit français que des règles d'ordre public international. En d'autres termes, si la corruption était démontrée dans la présente espèce, le Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] ne serait pas valide en droit français.

[………]

3.1.3. Preuve de la corruption

249. La Défenderesse se fonde sur de nombreuses conditions anormales qui selon elle démontrent le caractère illicite du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] en ce qu'il a permis l'enrichissement de certains dirigeants [du pays X].

250. Dans la mesure où le Tribunal Arbitral a jugé que le programme d'ajustement structurel et le prix de […] constituaient la cause du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] et où la Défenderesse prétend que ces obligations étaient fictives et dérisoires, il reste à analyser leur nature et à déterminer s'ils occultent en réalité une autre cause, à savoir la corruption.

251. En vertu d'un principe général, la charge de la preuve incombe à la partie invoquant le caractère illicite du contrat (Civ. 1, 1 octobre 1986, Bulletin I n° 230, p. 220). Cependant, ce caractère illicite est souvent difficile à prouver, les parties masquant l'objet réel du contrat derrière des stipulations contractuelles anodines (Mayer, Les commissions illicites, publication CCI n° 480/2, 1992, p. 51). Les Tribunaux - ou les arbitres - peuvent, en principe, utiliser tous moyens de preuve autorisés par la loi, étant entendu qu'ils ne sont pas liés par la formulation du contrat (Civ. 2 janvier 1907, Bulletin Arrêts Cour de Cass., Chambre Civile n° 1, p. 1).

252. Pour cette raison, les arbitres n'ont d'autre choix que de se reposer sur des indications extracontractuelles (affaire CCI n° 8891, dans : J.D.I. 4, 2000, p. 1076, 1079 ; Kosheri/Leboulanger, [L'arbitrage face à la corruption et au trafic d'influence, Rev. arb., 1984], p. 3, 6 ; Rossel/Prager, Commissions illicites et arbitrage international : la question de la preuve, dans (1999) 15 Arbitration International 4, p. 331 ; Tschanz/Vulliemin, Chronique de jurisprudence étrangère : Suisse, (2001) Rev. de l'Arb., pp. 885-912). Il n'est en effet pas nécessaire que la nature illicite du contrat se déduise des termes de celui-ci (Malaurie/Aynes, [Les obligations, Paris 1999], p. 304). L'exigence en matière de preuve est dès lors réduite et peut se limiter à une présomption reposant sur des indices (Kosheri/Leboulanger, op. cit. , p. 3, 6 ; Rossel/Prager, op. cit. ; p. 331 ; Tschanz/Vulliemin, op. cit. ).

253. A cet égard, les éléments suivants ont été considérés comme des indications d'une activité illicite :

- L'incapacité de rapporter la preuve d'une quelconque activité (affaire CCI n° 8891, [J.D.I. 4, 2000, p. 1076], p. 1076, 1079 ; Rossel/Prager, op. cit. , p. 331) [a]

- La durée des négociations (affaire CCI n° 8891, op. cit., p. 1076, 1079 ; affaire CCI n° 3916, J.D.I. 1984, p. 930, 932) [b]

- La rémunération au pourcentage (affaire CCI n° 8891, op. cit. , p. 1076, 1080 ; Rossel/Prager, op. cit. , p. 331 ; Kosheri/Leboulanger, op. cit. , p. 3, 7 ; Berkeley, Institut du droit et des pratiques des affaires internationales de la CCI - Contrats d'intermédiaires et commissions illicites, (1990) Rev. de l'Arb, p. 736) [c].

- Le niveau de rémunération excessif (affaire CCI n° 8891, op.cit., p. 1076, 1080, Rossel/Prager, op. cit. , p. 331 ; Kosheri/Leboulanger, op. cit. , p. 3, 6 ; Derains, La lutte contre la corruption - le point de vue de l'arbitre international : Contribution au Congrès AIJA, Montreux, 1996) [d]

- Le pays en cause notoirement connu pour ses problèmes de corruption (affaire CCI n° 1110 ; Kosheri/Leboulanger, op. cit. , p. 3, 9 ; Tschanz/Vulliemin, op. cit. ) [f].

254. Le Tribunal Arbitral examinera successivement les indications susvisées qui ont toutes été soulevées par la Défenderesse dans ses divers mémoires […]

a) Incapacité de [la Demanderesse] à rapporter la preuve de son activité

255. La Défenderesse indique que l'absence de toute activité de la Demanderesse constitue un indice du caractère illicite de son intervention. La Demanderesse n'a en effet réalisé aucune prestation effective.

256. Ainsi qu'il a été indiqué ci-dessus, et même si les normes en vigueur sont appliquées de manière souple, la charge de la preuve incombe à la partie qui invoque la corruption. Cependant, cette règle ne peut s'appliquer quand il s'agit de rapporter la preuve d'une activité. Indépendamment de toute question de corruption, afin de faire prévaloir ses vues, c'est-à-dire de prouver son droit au règlement du prix, la Demanderesse doit démontrer qu'elle a exécuté ses obligations. Dès lors, si le PAS [programme d'ajustement structurel] fait partie intégrante des obligations de la Demanderesse, ainsi qu'il a été démontré, elle doit supporter la charge de cette preuve.

257. À cet égard, la Défenderesse fait valoir que la Demanderesse n'a pas été en mesure, dans le cadre de la présente procédure, de produire un seul document (lettres, rapports, études, notes de consultation, témoignages des salariés ou tous autres éléments) prouvant de quelque manière que ce soit qu'elle a rempli ses obligations au titre du programme d'ajustement structurel. La Défenderesse prétend par ailleurs que la Demanderesse a orchestré le témoignage de l'un de ses représentants […] Sans discuter même de la valeur très douteuse de ce témoignage, il n'existe pas la moindre preuve. Il n'a pas été possible d'identifier une trace des activités prétendues de la Demanderesse, que ce soit dans les ministères [de l'État X], au sein du FMI ou des principaux opérateurs économiques [les sociétés B et C] Par ailleurs, la mise en œuvre d'un programme d'ajustement structurel sous l'égide du FMI est une activité à grande échelle à laquelle participent généralement des entreprises spécialisées de premier rang. [La Demanderesse] n'était pas en mesure de gérer la mise en œuvre d'un tel programme [dans le pays X]. En toute hypothèse, une telle activité requiert la collecte de certaines informations auprès des opérateurs économiques locaux : ni [la société C] ni [la société B] n'a reçu la moindre demande d'information émanant de la Demanderesse.

258. En réponse à ces affirmations, la Demanderesse prétend que l'activité exigée de [la Demanderesse] en vertu du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] consistait à payer le Pétrole de Redevance […] [La Demanderesse] a payé cette somme et a assumé le risque inhérent au contrat. L'engagement de [la Demanderesse] d'acquitter les obligations [de la société A], avec l'accord de [l'État X], au titre du programme d'ajustement structurel, était séparé et distinct de l'acquisition de Pétrole de Redevance ; ces prestations étaient rémunérées par [la société A] (et non par [l'État X]) en vertu du Contrat de Services. Néanmoins, [la Demanderesse] a démontré avoir rempli ses obligations à la satisfaction du Gouvernement [de l'État X]. [L'État] n'a ainsi soumis aucun élément de preuve remettant en cause le caractère licite des travaux se rapportant au PAS décrits à l'article 3.3 du Contrat d'Achat. La Demanderesse se fonde sur l'exposé de [l'un de ses représentants] selon lequel les documents pertinents dataient de plus de 10 ans et qu'il n'y avait que peu d'utilité à conserver ces rapports qui étaient très spécifiques au pays concerné. Par ailleurs, la Demanderesse indique qu'elle n'avait aucune raison de considérer que ces archives revêtiraient une quelconque importance dans le cadre du présent contentieux qui porte sur le paiement par elle de la somme de […] contre 5,000,000 de barils de Pétrole de Redevance, et non sur une demande de rémunération au titre de travaux se rapportant au programme d'ajustement structurel. La Demanderesse fait par ailleurs valoir que l'affirmation de la Défenderesse selon laquelle [la Demanderesse] et [la société A] n'avaient pas les ressources et l'expérience nécessaires pour remplir les obligations prévues à l'article 3.3 du Contrat d'Achat, revêt un caractère absurde et ne s'appuie sur aucun élément de preuve. [La Demanderesse] dispose d'un personnel très expérimenté et qualifié ainsi que de consultants. Les raisons justifiant la décision [de la société A] de céder son obligation à [la Demanderesse] sont sans rapport avec la question de la validité de la clause ou le respect par les parties de leurs obligations.

259. Il a été jugé que l'incapacité d'un mandataire de rapporter la preuve de son activité était un indice du caractère illicite du contrat. En effet, on est en droit de s'attendre à ce que les activités d'un conseil soient étayées par des notes et rapports écrits. En conséquence, le refus d'un agent de rapporter la preuve de son activité constitue a priori une indication d'illicéité (affaire CCI n° 8891, op. cit. , p. 1076, 1079 ; Rossel/Prager, op. cit. p. 331).

260. Ce principe, généralement appliqué aux contrats de mandat, est pertinent en l'espèce. Les droits cédés à la Demanderesse en vertu de l'article 9.2 de l'Amendement ont pour cause un engagement fictif (voir ci-dessous), à savoir l'obligation PAS. De plus, le solde du prix payé par [la Demanderesse] était dérisoire (voir ci-dessous). Dès lors, la Demanderesse a été rémunérée sans fournir d'autre contrepartie que l'opportunité offerte à [la société A] d'acquérir du pétrole auprès de [l'État X] […] Elle est ainsi intervenue en qualité de mandataire et le Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] était le résultat de sa situation d'intermédiaire. Ainsi, dans l'hypothèse où la cause véritable de la cession prévue à l'article 9.2 de l'Amendement relève de la corruption, le Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] encourt le même sort, à savoir la nullité (se reporter à la section 3.2).

261. En l'espèce, il est extrêmement révélateur que l'activité liée à l'obligation PAS n'a pas fait l'objet d'écrits ou, à tout le moins, n'a été prouvée par aucun document ou bilan comptable. Compte tenu de l'importance de cet engagement, il est clair que la Demanderesse, si elle avait rempli son obligation au titre du PAS, aurait été en mesure d'en rapporter la preuve. Il convient de rappeler que la Demanderesse prétend avoir employé quinze salariés de haut niveau ainsi que des maîtres d'œuvre, sociétés ou personnes physiques qui auraient pu apporter leur témoignage. Qui plus est, la rémunération de ces sociétés aurait été mentionnée dans la comptabilité de la Demanderesse qui devrait toujours être en sa possession. Il serait impossible de mener une activité du type de la mise en place du PAS, que la Demanderesse prétend avoir exercée, sans tenir une comptabilité en bonne et due forme. De surcroît, la Demanderesse aurait pu obtenir aisément et produire dans le cadre du présent arbitrage des documents établissant ses contacts avec la Banque Mondiale et d'autres banques (notamment des transferts de fonds à destination de [l'État X] ou des règlements à ses expatriés).

262. Si l'on peut admettre que la Demanderesse n'avait pas l'obligation de conserver des documents vieux de plus de 10 ans, les pièces, s'il en est, se rapportant au programme d'ajustement structurel ne remontent pas à plus de 10 ans. En effet, c'est en 1998 que la Demanderesse a intenté une action judiciaire contre la Défenderesse […] Pour ce qui est de la pertinence de ces documents relativement au déroulement du présent arbitrage, il n'y a pas de raison justifiant la décision de la Demanderesse de ne conserver que la correspondance, les contrats, notes et rapports se rapportant aux questions d'achat et de vente. La Demanderesse souligne que ces documents se rapportaient uniquement au programme d'ajustement structurel et étaient dénués de pertinence quant au « Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] », qui n'est qu'un simple contrat d'achat de pétrole. Cette conclusion resterait inchangée si l'on supposait, pour les besoins de l'argumentation, que l'exécution du PAS n'était pas un élément constitutif de la contrepartie de la livraison de 5'000'000 de barils.

263. En premier lieu, [la Demanderesse] ne pouvait entamer l'exécution de son obligation PAS avant la naissance et la formalisation contractuelle de cette obligation, à savoir au plus tôt le […] 1993 (à la toute fin des négociations) ou, de manière plus logique, le […] 1994 (Amendement) ou, de façon plus logique encore, le […] 1994 (date du Contrat de Soutien). Ainsi, même la date initiale de l'exécution des prestations PAS se situait moins de dix ans avant le début non seulement du contentieux mais également du présent arbitrage.

264. En deuxième lieu, [la Demanderesse] prétend disposer d'une expérience et de connaissances expertes en matière de PAS, ce qui exige de vastes connaissances quant aux États, gouvernements, administrations et leur mode de fonctionnement. Il est évident qu'une défense contre une demande recevable et potentiellement fondée peut consister en une demande de compensation pour la non-exécution d'une obligation convenue entre les mêmes parties.

265. Dès lors, en conclusion, il est beaucoup plus probable que [la Demanderesse] n'a pas détruit ces dossiers mais que ceux-ci n'ont jamais existé ou, ce qui est également possible, étaient maigres et ne venaient pas corroborer sa position et ses arguments.

266. Ces considérations jettent une lumière assez crue sur le témoignage [du représentant de la Demanderesse]. En effet, ses déclarations contredisent le dossier dans la mesure où elles ne s'appuient sur aucun élément de preuve.

267. Par ailleurs, le témoignage [d'un spécialiste du secteur pétrolier] est très convaincant :

Q. Etes-vous personnellement informé des travaux réalisés par [la Demanderesse] dans le cadre du programme d'ajustement structurel, ou en vertu de ces contrats ?

R. (en français, par interprète). A ma connaissance, aucun travail n'a été entrepris, car, pour lancer de tels projets, vous devez disposer d'un accès à un grand nombre d'acteurs économiques, et dans la présente espèce les acteurs économiques, représentant quelque 60 pour cent de l'économie nationale, avaient pour nom [la société C] et [la société B]. De ce fait, un tel programme n'aurait pu être exécuté sans s'adresser en premier lieu à [la société C] et à [la société B] afin d'obtenir des données. Et je puis confirmer que ni [la Demanderesse] ni [la société A] n'ont jamais contacté [la société B] ou [la société C] afin de demander quoi que ce soit. A ma connaissance, ils n'ont jamais rendu visite à [la société C] non plus. Et de ce fait, il m'est très difficile de comprendre comment les travaux auraient même pu faire l'objet d'un début d'exécution. […]

268. Enfin, le dossier ne montre pas de manière convaincante comment [la Demanderesse] aurait disposé des connaissances techniques nécessaires pour mener à bien une telle entreprise.

269. Il en résulte que la Demanderesse n'a pas étayé son allégation selon laquelle elle aurait rempli son obligation PAS.

270. Si l'on en vient à la deuxième affirmation de la Demanderesse selon laquelle elle aurait rempli son obligation en vertu du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X], à savoir payé la somme de […], le Tribunal Arbitral examinera celle-ci plutôt sous la prétention de son caractère fictif que sous le strict aspect de son exécution. En effet, le Tribunal Arbitral considère qu'une cause fictive aurait le même résultat que l'absence d'exécution de la part de la Demanderesse ; dans l'un et l'autre cas, la « cause » prétendue n'est qu'une façade dissimulant la véritable intention des parties.

271. La Demanderesse affirme que le prix [par baril] était équitable et raisonnable en raison de la structure du contrat (paiement d'acomptes en contrepartie de livraisons de pétrole échelonnées sur de nombreuses années) et des risques extrêmes liés à l'instabilité de [l'État X] et à la domination exercée par [la société C] et [la société B] sur le secteur pétrolier national. Par ailleurs, la Demanderesse conteste l'affirmation selon laquelle les sommes dues par [la Demanderesse] ont en réalité été payées par [la société A]. Le rôle de la Demanderesse dans l'opération était manifeste et clairement défini dans les divers documents et contrats. En vertu d'un contrat de prêt explicite, [la société A] a avancé à [la Demanderesse] les fonds nécessaires au paiement du Pétrole de Redevance. Comme c'est le cas dans tout prêt, [la Demanderesse] était tenue de rembourser à [la société A] le principal et les intérêts, et ce quels que soient les résultats obtenus par elle. Par ailleurs, les documents adressés à [l'État X] ont confirmé que la Demanderesse, et non [la société A], était la partie responsable de l'exécution. Enfin, le Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] reflète, à une moindre échelle, le contrat passé entre [l'État X] et [la société A]. Alors que [la société A] a acheté 50.000.000 barils de Pétrole de Redevance contre la somme de […], [la Demanderesse] s'est procuré 5.000.000 barils en échange d'un paiement de […]

272. Pour sa part, la Défenderesse soutient sur la base des conclusions de son expert […] que la Demanderesse a, six mois après la signature du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X], remboursé [les deniers] qu'elle avait empruntés à [la société A]. Ceci montre qu'aucun risque extrême n'était associé à cette opération et que la Demanderesse n'a jamais procédé à aucune immobilisation réelle. Il en résulte que le montant [par baril] est un vil prix et que l'opération était dénuée de cause.

273. Les deux experts conviennent que le prix du marché du pétrole litigieux à la date de signature du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] était d'environ [cinq fois plus élevé]. Comme il a été indiqué ci-dessus, le Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] s'inscrivait dans le cadre des relations contractuelles entre la Demanderesse, la Défenderesse et [la société A] de sorte que les parties ont tout simplement appliqué à leur convention les termes du Contrat d'Achat. En toute hypothèse, c'est ce que démontrerait une lecture du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] en tant que contrat séparé et indépendant. Le prix acquitté par la Demanderesse était dès lors égal au cinquième du prix du marché. À l'évidence, le risque en cause devait être quantifié et avoir un effet sur le prix. Dans tous les cas, ni le risque lié à l'opération ni le risque temporel ne justifie le prix de […] le baril.

274. En effet, l'expert de la Défenderesse souligne à juste titre que le pétrole acquis par la Demanderesse a ensuite été revendu à la société même qui avait au départ procédé à son extraction, à savoir [la société B], de telle sorte qu'avec le recul, le risque lié à l'opération était extrêmement limité. Il aurait appartenu à la Demanderesse d'exiger une relation contractuelle directe avec [la société B] si elle avait été prête et disposée à le faire et si elle en avait été capable.

275. Plus important encore, la Demanderesse n'a jamais procédé à aucun déboursement au titre du montant initial […] De même, aucune somme n'a fait l'objet d'un virement télégraphique à son compte. En effet, c'est [la société A] qui a réglé la somme […] directement sur le compte bancaire de la Défenderesse. Ceci ne prête pas en soi à objection.

276. Cependant, ainsi qu'il a été indiqué ci-dessus, étant donné que les parties occultent souvent leur vrai mobile derrière des dispositions contractuelles inoffensives, les tribunaux ne sont pas liés par la formulation du contrat (Civ, 2 janvier 1907).

277. À cet égard, si les termes du Contrat de Prêt […] sont normaux, leur mise en œuvre ne l'est pas. En effet, ainsi qu'il a été indiqué ci-dessus, [la société A] a réglé la somme […] directement sur le compte bancaire de la Défenderesse et la Demanderesse a remboursé son créancier - ou plutôt [la société A] a procédé elle-même au remboursement - directement par prélèvement sur le produit du Pétrole de Redevance […] Dès lors, la Demanderesse n'a jamais en fait pris possession de la somme […] ou des sommes ayant servi à rembourser le prêt.

278. Plus révélateur encore est le fait que la part de la Demanderesse perçue par [la société A] pour le mois […] suivant la signature du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] et avant même la fin des paiements dus à la Défenderesse, s'élevait à [...] Un mois plus tard, la part de la Demanderesse portait sur environ […] Dès lors, au cours des deux mois suivant la signature du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X], la part de la Demanderesse perçue par [la société A] s'élevait à environ [8 % du prix total du pétrole]. Le Tribunal Arbitral ne voit pas où réside le risque associé à cette opération, en particulier lorsque l'on constate que [la Demanderesse] n'a apparemment fourni à [la société A] aucune sûreté garantissant le remboursement.

279. Par ailleurs, le dossier montre que, sur le premier virement, [la société A] était mentionnée en tant que donneur d'ordre avant que celui-ci ne soit modifié afin de faire apparaître la dénomination sociale de [la Demanderesse] […] À cet égard, il convient de noter que la Recommandation 5 des Normes GAFI (Groupe d'Action Financière Internationale) prévoit que les institutions financières doivent réaliser des diligences préalables portant sur leur clientèle, y compris l'identification et la vérification de l'identité de ses clients, notamment lors de virements. En d'autres termes, le GAFI considère que l'absence de communication du donneur d'ordre véritable constitue un indice de blanchiment. À cet égard, il est particulièrement singulier que le nom [de la société A] soit apparu en premier lieu comme celui du donneur d'ordre.

280. En toute hypothèse, dans un tel montage, la Demanderesse percevait des montants importants sans avancer aucune somme ou mener une activité quelle qu'elle soit […]

281. Certes [la société A] et [la Demanderesse] avaient au départ conclu un Contrat d'Association et établi des relations allant au-delà de la portée limitée de leur Contrat de Prêt […] Il reste cependant qu'une société pétrolière n'aurait pas conclu un tel contrat de prêt sans une motivation autre que sa rémunération sous forme d'intérêts, en particulier sans sûreté garantissant le remboursement. Cependant, à cette date (mai 1994), les deux parties n'avaient pas encore convenu des clauses et conditions de la reprise par [la Demanderesse] des obligations PAS [de la société A] (Contrat de Soutien […]). Ceci peut expliquer que [la société A] se soit fondée sur la capacité de [la Demanderesse] à rembourser le prêt. Cependant, il est nettement plus probable que [la société A] ait accepté un risque qu'elle tenait pour limité dans le temps et sur le fond, en raison des liens à l'évidence étroits entre [la Demanderesse] et les instances de [l'État X] de décision.

282. Par ailleurs, les seuls témoins non liés à l'une des parties […] ont exprimé les mêmes soucis […]

283. [Ces témoins], tous deux spécialistes du secteur pétrolier, en fonction auprès de deux des principaux acteurs du marché pétrolier mondial, à savoir [la société B] et [la société C], ont à l'évidence été gênés par le prix convenu entre les Parties et les contrats litigieux en général.

284. A titre incident, le contrat entre [la société A] et [l'État X] n'est pas comparable à celui qui lie la Demanderesse à [l'État X]. En effet, d'une part, si le prix au baril était le même […], le montant du paiement comptant de [la société A], et dès lors son engagement d'achat de barils de pétrole, était nettement plus important que celui de la Demanderesse, ce qui a dû exercer une pression sur le prix. Chose plus importante, le risque souscrit par [la société A] était plus grand si l'on considère que cette société n'a pas été en mesure de récupérer son investissement initial en quelques mois, comme ce fut le cas pour la Demanderesse.

285. Enfin, le Tribunal Arbitral a déjà jugé que l'obligation PAS cédée à [la Demanderesse] dans l'Amendement continuait à faire partie de son obligation.

286. Il s'ensuit que la Demanderesse n'a pas été en mesure de rapporter la preuve de la moindre activité tangible relativement à son obligation PAS. En conclusion, le Tribunal Arbitral se voit contraint de considérer qu'il s'agit là d'une indication donnant lieu à un fort soupçon de corruption.

b) Durée des négociations

287. La Défenderesse fait valoir que la brièveté des négociations, à savoir moins de deux semaines, qui ont débouché sur la signature du Contrat d'Achat, est une indication de sa nature illicite.

288. La Demanderesse soutient que, contrairement à ce que prétend [l'État X], les contrats n'ont pas été conclus de manière précipitée. Le Président [de l'État X] ayant en vain tenté d'obtenir l'aide de [la société C], a entrepris de rechercher d'autres possibilités en termes d'investissements étrangers et d'exploration. Les discussions [de l'État X] avec [la Demanderesse] et [la société A] ont commencé dès [année], et les représentants de [la Demanderesse] et [la société A] ont fait plusieurs visites à [l'État X] afin de rencontrer les ministres [de l'État X] et s'entretenir de ces opportunités. Les besoins de [l'État X] étaient immédiats et les parties sont parvenues à un accord […]

289. Selon la doctrine et la jurisprudence, le fait que des négociations d'une très courte durée atteignent néanmoins le résultat souhaité est un indice d'illicéité du contrat (affaire CCI n° 8891, op. cit. , p. 1076, 1079 ; affaire CCI n° 3916, J.D.I. 1984, p. 930, 932).

290. En l'espèce, quels qu'aient été les besoins immédiats de [l'État X], le dossier ne fait apparaître avec clarté aucun contact entre les parties ou [la société A] et la Défenderesse avant […] Une période de négociation de trois mois sans documentation importante relative aux événements survenus pendant cette période (lettres, autres communications, rapports de visites, procès-verbaux de réunions, calculs de prix), et non de deux semaines comme l'affirme la Défenderesse, en vue de la vente d'une quantité importante de pétrole ne peut que faire naître des soupçons quant au succès de la brève intervention de la Demanderesse. Il va sans dire cependant qu'une telle déduction ne permet en aucune façon de conclure que le Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] avait pour cause la corruption.

c) Rémunération au pourcentage

291. La Défenderesse fait valoir que le mode de rémunération était inhabituel.

292. La Défenderesse met en avant le fait que l'article 9.2 de l'Amendement transfère à [la Demanderesse] le droit de prélever 25 % du Pétrole de Redevance en vertu de l'Amendement et de percevoir 75 % des redevances réglées en espèces à [la société A]. On peut se demander pour quelle raison [la société A] a accepté de transférer une partie importante du Pétrole de Redevance sous le prétexte de la prétendue acceptation des obligations découlant de la mise en œuvre d'un programme d'ajustement structurel, lequel est dépourvu de tout contenu réel. La Défenderesse ajoute qu'en réalité cette clause déguise mal le paiement à [la Demanderesse] de commissions servant à la rémunérer au titre de son intervention illicite qui a permis la conclusion entre [la société A] et [la Demanderesse] de contrats contraires à l'ordre public. Par ailleurs, la Défenderesse indique que les sommes perçues en vertu du Contrat de Soutien et supposées rémunérer la Demanderesse au titre de ses travaux liés à l'obligation PAS étaient curieusement liées au nombre de barils prélevés par [la société A]. Dès lors, ces versements semblent également indiquer l'existence de commissions occultes, conclusion entre [la société A] et [la Demanderesse] de contrats contraires à l'ordre public.

293. La réponse de la Demanderesse à ces derniers arguments est de nature générale, à savoir qu'il n'y a rien d'anormal ou de troublant dans le Contrat d'Achat, dans l'Amendement ou les divers protocoles. Par ailleurs, elle note que le Contrat de Soutien n'est pertinent dans le présent litige que parce qu'il démontre que [la Demanderesse] a en fin de compte été rémunérée par [la société A] (et non par [l'État X]) afin de remplir les obligations de [la société A] relatives aux projets d'ajustement structurel. Selon le Contrat, aussi longtemps que [la société A] était soumis à ces obligations à l'égard de [l'État X], elle devait continuer à rémunérer [la Demanderesse] pour que cette dernière les remplisse.

294. Le Tribunal Arbitral note qu'il n'est pas habituel de voir la rémunération d'un consultant prendre la forme d'un pourcentage du montant des contrats attribués à la société (affaire CCI n° 8891, op. cit. , p. 1076, 1080 ; Kosheri/Leboulanger op. cit. p. 3, 7 ; Rossel/Prager, op. cit. , p. 331 ; Berkeley, Institut du droit et des pratiques des affaires internationales de la CCI - Contrats d'intermédiaires et commissions illicites, (1990) Rev. de l'Arb, p. 736).

295. Certes, [la Demanderesse] n'était pas uniquement un consultant (et n'avait probablement pas du tout la qualité de consultant). Cependant, son rôle de partenaire aux termes du Contrat d'Association semble avoir été limité à la fourniture à [la société A] de la possibilité d'acquérir du Pétrole de Redevance, ce qui correspond à une activité d'intermédiaire.

296. Le fait que la Demanderesse s'est vu céder plus de 25 % (25 % en nature et 75 % en espèces) de la participation de [la société A] en contrepartie de l'exécution d'une obligation fictive est un indice de corruption possible : une commission de courtage ne se monte jamais à 25% du revenu brut d'une opération.

297. Si la validité du Contrat de Soutien n'est pas l'objet de la présente procédure, il est troublant que la rémunération de la Demanderesse au titre de l'exécution du PAS - obligation qui avait déjà été rémunérée par [l'État X] au moyen de l'Amendement et du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] - soit liée au Pétrole de Redevance reçu par [la société A]. En effet, le Tribunal Arbitral ne voit pas quelle cause aurait pu justifier de tels paiements, si ce n'est l'exécution du Contrat d'Association.

298. En toute hypothèse, le fait que la Demanderesse ait perçu des versements complémentaires de [la société A] en vue de l'exécution d'une obligation fictive ne peut que conforter la conclusion que l'ensemble de la transaction revêtait un caractère illicite.

299. Enfin, le Contrat d'Association qui accorde à la Demanderesse un droit de participation de 25% portant (notamment) sur le Pétrole de Redevance constitue un fort indice de corruption. En effet, l'Amendement et le Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] ont servi d'outils de mise en œuvre de ce contrat, et la Demanderesse n'a ni exercé une activité relative au PAS, ni déboursé des sommes lui appartenant dans cette opération. Dès lors, rien ne justifie que la Demanderesse se voie payer des montants si importants.

300. Il découle de ce qui précède que le mode de rémunération de la Demanderesse était, de manière inhabituelle, basé sur des pourcentages. Ceci constitue un indice fort de corruption.

d) Niveau excessif de la rémunération

301. La Défenderesse prétend que le caractère disproportionné des montants versés à la Demanderesse confirme la nature illicite de son intervention.

[………]

306. [Le montant du profit fait par la Demanderesse] est extraordinairement élevé si l'on considère que [la Demanderesse] n'a réalisé aucune prestation si ce n'est d'offrir à [la société A] l'opportunité d'acheter le pétrole et a, tout au plus, réalisé un investissement « à risque » [d'une somme limitée], qui en plus était financé cent pour cent par un tiers. [La Demanderesse] est ainsi intervenue en tant qu'intermédiaire. La commission perçue est à l'évidence disproportionnée et fait naître de forts soupçons de corruption.

307. En effet, il est inhabituel pour un agent de percevoir une commission de plus de 4 ou 5 pour cent. Le montant réglé à l'agent doit être comparé aux services effectivement rendus. Un taux de commission élevé (tel un taux de 8 pour cent dans un cas cité) donne lieu à une présomption de règlement de dessous de table par l'intermédiaire. (affaire CCI n° 8891, op. cit. , p. 1076, 1080 ; Rossel/Prager, op. cit. , p. 331 ; Kosheri/Leboulanger, op. cit. , p. 3, 6 : Derains, La lutte contre la corruption - le point de vue de l'arbitre international : Contribution au Congrès AIJA, Montreux 1996).

308. En l'espèce, si l'on considère que le rôle d'intermédiation de [la Demanderesse] a entraîné l'acquisition initiale de pétrole par [la société A] pour un montant de […], la Demanderesse a perçu un taux de commission proche de 15 pour cent de ce montant. Ceci est bien plus élevé que le taux considéré comme suffisant pour faire naître une présomption que l'intermédiaire procédait au règlement de dessous de table. Par ailleurs, si les contrats avaient été exécutés jusqu'à leur terme, le droit de [la Demanderesse] (25 %) correspondrait à un pourcentage nettement plus élevé.

309. Le Tribunal Arbitral retient dès lors que l'intervention de la Demanderesse a inclus le paiement de dessous de table ayant permis la signature du Contrat d'Achat.

e) Problèmes de corruption en [l'État X]

310. La Défenderesse fait valoir que, tirant parti de la crise financière de [l'État X] et de la corruption de ses dirigeants, [la société A] est parvenue à mettre la main sur les ressources naturelles du pays pour un prix ridicule.

311. De manière générale, la Demanderesse répond à cette affirmation en affirmant que, pour tenter de prouver ses allégations, la Défenderesse se fonde exclusivement sur des supputations et des insinuations plutôt que sur des preuves pertinentes et crédibles.

312. Comme il a déjà été indiqué, la jurisprudence et la doctrine exigent une preuve moins stricte en matière de corruption, en admettant de la rapporter par des indices confortant une présomption. […]

313. Il en résulte qu'en général, la corruption sera rarement établie au moyen d'éléments probants clairs (Kosheri/Leboulanger, op. cit. , p. 3, 6). Dès lors, après avoir déterminé l'intention réelle des parties, dans la mesure où l'illégalité de la cause est généralement déduite par des moyens subjectifs, le Tribunal Arbitral peut parfaitement corroborer ses conclusions au moyen de connaissances généralement accessibles des usages ou pratiques commerciales du pays considéré, qui doivent revêtir un caractère objectif (Kosheri/Leboulanger, op. cit. , p. 3, 9 ; Chevallier, Remarques sur l'utilisation par le juge de ses informations personnelles, Rev. Trim. Dr. Civ., 1962, 5). L'une des indications considérées comme pertinentes est le fait que le pays en cause est en proie à des réels problèmes de corruption (Tschanz/Vulliemin, op. cit. ). A ce titre, le Juge Lagergren (CCI n°1110) a relevé les points suivants :

Sous le régime péroniste, toute personne désireuse de faire des affaires en Argentine était confrontée au problème des pots-de-vin : la pratique du paiement de commissions à des personnes capables d'influencer l'octroi d'un marché public était en apparence plus ou moins acceptée ou en tout cas tolérée en Argentine à cette date.

314. Les vues de Lagergren sont confirmées par une jurisprudence plus récente ainsi que par la doctrine contemporaine (CCI n° 3916 ; Kosher/Leboulanger, op. cit. , p. 3, 9).

315. En l'espèce, on ne peut ignorer le fait bien connu que [l'État X] faisait face à une situation de corruption endémique. Les parties s'accordent sur ce point. […]

316. Il s'ensuit que les éléments du dossier sont objectivement corroborés par les conditions existant à la date concernée en [l'État X].

f) Autres indications relatives à [la Demanderesse] et à son Président

317. La Défenderesse se réfère à divers autres indices pour démontrer son affirmation selon laquelle l'opération serait illicite.

Caractère secret de l'intervention de la Demanderesse

318. En premier lieu, la Défenderesse prétend que le caractère secret de l'intervention de [la Demanderesse] dénote le caractère illicite du contrat. Elle rappelle notamment que les versements de la Demanderesse étaient en fait effectués par [la société A], que le Pétrole de Redevance, qui aurait normalement dû profiter à [la Demanderesse], était à la disposition de [la société A] et commercialisé par [la société B] pour le compte de cette dernière et que [la Demanderesse] n'a à l'évidence pas respecté sa prétendue obligation au titre du programme d'ajustement structurel. Par ailleurs, le Protocole d'Accord qui réserve les droits de tiers ne fait pas expressément référence à [la Demanderesse]. Enfin, la passivité de [la Demanderesse] […] prouve qu'elle savait à cette date ne pouvoir opposer des droits légitimes à la Défenderesse.

319. La Demanderesse fait valoir que l'argumentation de la Défenderesse est clairement contredite par la réalité des faits. Son rôle dans cette opération était patent et clairement défini dans les contrats et documents. Sa dénomination sociale figurait sur le virement télégraphique où elle apparaissait en qualité de donneur d'ordre et elle a confirmé ce versement par lettres adressées au Ministre et informé la Défenderesse que [la société A] avait été désignée comme son agent de paiement pour ses droits résultant du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X]. La vente de pétrole par [la Demanderesse] à [la société B] par l'intermédiaire de [la société A] ne révèle pas non plus un comportement frauduleux. [La société B], mandataire de la Défenderesse, avait connaissance du Contrat d'Achat et de son Amendement, les avait examinés et connaissait dès lors le droit de la Demanderesse à 25 % du Pétrole de Redevance ainsi que stipulé dans le Protocole [entre la Demanderesse et l'État X]. Ceci ne l'a pas empêchée d'acquérir 100 % du Pétrole de Redevance en vertu du Contrat d'Achat conformément aux dispositions du Contrat de Vente [de la société B]. Par ailleurs, alléguer la violation de l'obligation PAS est dénué de pertinence. En ce qui concerne le Protocole d'Accord, les parties ont eu la courtoisie de ne pas citer le nom de tiers non parties au dit protocole. Enfin, [la Demanderesse] n'a pas été passive dans la revendication de ses droits. [La société A], agissant pour le compte de [la Demanderesse], s'est à plusieurs reprises insurgée contre l'absence de livraison du Pétrole de Redevance par [l'État X] après [date]. Il était tout à fait approprié pour [la société A], agissant en qualité d'agent de paiement de [la Demanderesse], de contacter [l'État] relativement à cette absence de livraison. Par ailleurs, l'Ambassadeur […] a rencontré au nom de [la Demanderesse] les représentants de [l'État X] afin de s'entretenir de la violation de ses obligations par [l'État X].

320. La nature secrète d'une relation contractuelle peut à l'évidence constituer un indice de corruption.

321. Cependant le Tribunal Arbitral ne considère pas, en l'espèce, que le caractère secret de l'intervention de la Demanderesse soit un indice de comportement illicite des parties.

322. En effet, d'une part, il ne semble pas que l'intervention de [la Demanderesse] ait été dissimulée, et en tout cas pas après la signature de l'Amendement. Toutes les parties à ce dernier contrat étaient conscientes des droits de [la Demanderesse] prévus à l'article 9.2 de l'Amendement. Le Premier Ministre, le Ministre des Finances et le Ministre des Hydrocarbures ont signé l'Amendement qui citait expressément le nom de [la Demanderesse]. La question de savoir s'ils ont lu ce document avant de le signer est dénué de pertinence. L'intervention de la Demanderesse n'était pas secrète.

323. En ce qui concerne le Protocole [entre la Demanderesse et l'État X], il est troublant que celui-ci ait été exclusivement signé, pour [l'État X], par l'ancien Ministre des Hydrocarbures […] Ceci pourrait être un indice du caractère illicite de l'opération. Cependant, les aspects essentiels de l'opération étaient connus de l'ensemble des parties impliquées. Elles avaient conscience du fait que la Demanderesse prélevait 25 % du Pétrole de Redevance livré à [la société A]. En effet, le Protocole [entre la société A et l'État X] - signé, pour [l'État X], par le Premier Ministre, le Ministre des Finances et le Ministre des Hydrocarbures - vise expressément les droits de la Demanderesse et prévoit que seuls les 75 % du Pétrole de Redevance livrés à [la société A] et enlevés par celle-ci seront pris en compte afin de déterminer le moment auquel les cinquante millions de barils (correspondant aux droits de [la société A]) ont été livrés. En d'autres termes, les parties étaient conscientes du fait que la Demanderesse se verrait concéder le droit de prélever du pétrole au-delà des cinquante millions de barils de [la société A].

324. Le Tribunal Arbitral retient dès lors que l'intervention de la Demanderesse ne présente pas un caractère secret qui conduirait à conclure au caractère illicite de l'opération.

Condamnation des dirigeants [de l'État X]

[………]

328. Quelles que soient les circonstances invoquées par la Demanderesse quant à leur contexte politique, les condamnations intervenues [dans l'État X] constituent des indices complémentaires convergeant avec les conclusions du Tribunal.

[………]

3.1.4. Conclusion

340. Le Tribunal Arbitral juge que l'intention réelle des parties était illicite. En effet, le dossier montre que l'obligation PAS dont la Demanderesse devait s'acquitter en tant que contrepartie partielle des livraisons de Pétrole de Redevance en vertu du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] ainsi que le prix réglé au titre de la livraison de pétrole étaient dérisoires. La Défenderesse a fourni au Tribunal Arbitral des indices qui ont corroboré une présomption d'illicéité du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X]. La Demanderesse n'a pas pu réfuter cette présomption car elle n'a pas été en mesure de prouver la moindre activité en relation avec l'obligation PAS ou l'existence d'une contrepartie réelle aux livraisons de pétrole. Il est dès lors raisonnable de déduire du dossier que les sommes importantes perçues par la Demanderesse l'ont été, sinon intégralement, du moins en partie, du fait de la corruption de certains officiels [de l'État X].

[……...]

3.2. Le contrat est nul et non avenu

343. Les parties ne contestent pas la nullité en droit de tout contrat ayant une cause illicite ou dont la conclusion repose sur une cause illicite.

344. Cependant, à toutes fins utiles, il est nécessaire de rappeler les termes de l'article 1131 du Code Civil :

L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.

345. Cette disposition implique notamment que tout contrat ayant une cause illicite est nul et non avenu.

346. Le Tribunal Arbitral a jugé que l'intention véritable des parties sous-tendant les dispositions contractuelles du Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] était illicite. Le Protocole [entre la Demanderesse et l'État X] sera dès lors déclaré nul et non avenu.'